本科查重-大学生毕业论文设计前后回顾
本人选择许霆案作为毕业论文的选题,主要是因为大三的时候选修刑法案例分析课,王老师用几节课为我们分析了许霆案,当时正值许霆案“炒”得沸沸扬扬之时,个人也比较关注,所以想把自己对该案件的一些思考写出来,形成一篇更好的论文。

从一审开始,许霆案就引起了社会各界的高度关注,以许霆案为主题的文章实在是不在少数,如果我再老谈下去,既受现有文章观点的制约,又缺乏新意。笔者注意到,关于许霆的文章虽然或多或少都会涉及刑法谦抑性问题,但很少专门从刑法谦抑性的角度对本案进行论述,即使涉及谦抑性较多,也只是从罪与非罪的角度谈。但笔者认为,罪与非罪虽是刑法谦抑性问题的核心,但对刑法谦抑性问题的运用,也是刑法谦抑性问题的题中应有之义和必然要求。为此,笔者选择对我国刑法谦抑性问题进行反思,包括立法和司法两个层面。
由于对本文主题的限定,本文不再讨论本案罪与非罪的问题,而是以许霆在现行法律规定下构成盗窃罪的基本观点,对本案从一审到二审的过程和结果进行刑法谦抑性的反思。
在立法层面,许霆利用 ATM机故障盗取银行17万余元,符合盗窃金融机构罪的刑法第二百六十四条,构成盗窃罪。但《刑法修正案(九)》第264条对盗窃罪金融机构的法定刑规定出现了脱节,十年以上有期徒刑幅度过大,造成刑罚衔接失调,明显违反罪刑相适应原则。从刑法谦抑性的角度看,这是由于刑法立法不够谨慎,刑法在介入社会生活前未作自我审查,导致刑法不能客观公正地评价罪犯。它违背了刑法谦抑性的要求。
仅从数额上看,许霆盗窃金融机构数额巨大,符合《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定:盗窃公私财物价值在三万元以上的,属于数额特别巨大。但学界普遍认为,这项司法解释于1997年出台,已严重滞后于我国目前的经济发展状况,再加上广东是一个经济比较发达的省份,以十万元为“数额特别巨大”的标准,实在是显失公平。与刑法谦抑性相结合,谦抑、谨慎不仅体现在初次立法上,而且还应贯穿于整个法律生命的延续。在广义上的立法活动中,法律修订是一种重要的立法活动,因此,在法律严重滞后的现实情况下,应及时进行自我调整,以更好地适应社会的发展。针对这一点,我又以目前仍然保留终身监禁和死刑的传授犯罪方法罪为例,作为我对部分刑事立法严重滞后的看法的支持。
刑诉法第264条本身存在立法失误,相关司法解释严重滞后,这是许霆案一审适用法律僵化的主要原因。但司法适用对本案的处理也有重要影响。
根据《刑法》第二百六十四条及相关司法解释,法官适用法律应遵循一定的程序。而终身监禁的判决正是社会反应最强烈的地方。根据现行法律规定,虽然“政治、外交、国防”等理由不能将许霆的特殊情形等同于本案,但刑法第六十三条第二款仍然是许霆减刑的最佳出路。但一审法官适用法律随意,将许霆首次取款视为盗窃,并未考虑到法律效果和社会效果的统一,导致许霆的量刑与其犯罪情节之间存在很大差异而尴尬。如果初审法官知道许霆被判终身监禁会引起如此强烈的反对,我想法官一定会想方设法给许霆减罪。
与重审相比,一审判决有误,且判决书寥寥数语未详述;最高人民法院在核准许霆被判处五年有期徒刑时,不仅没有详细说明核准的理由,而且还将许霆首次提款数额也算入盗窃数额中,这都从一个侧面反映出我国一些司法工作者对法律不够认真,适用法律不谨慎的态度。刑法典作为保障法益的最后一道防线,其制裁手段的严肃性和“国家对公民的政治否定和道德贬损”的严肃性是其他部门法所不具备的,因此,它不仅要求在制定过程中保持谦抑,而且要求司法工作人员在适用刑法典时保持谦抑、谨慎。法的制定只是一种文字表述,实际运用才是法的生命形式,因此,有时如何运用法要比制定好的法更重要,更需要技巧。四年来,人们耳熟能详的法理学,早已在我心中扎根,深入骨髓,因此,我始终认为,面对各种各样的法律关系,法官应该始终坚持“公正、中庸、谨慎、坚韧”的司法道德,将公正与公平放在心上,把抽象的正义变为具体的正义。由于法官的判决,会影响当事人的一生,更不用说如此严厉的刑法判决了。
另外,我个人认为,从刑法谦抑性的角度来看,对许霆的第二次取回也可视为不当得利。换个角度想一想,提款机正常提款100元时,提款机居然吐出1000元钱,而且只扣了一元钱,一般人的第一反应会是提款机可能出故障,但 ATM机出故障的情况很少,而且第一次出钞错误并不会出现第二次、第三次的错误,因此提款机可能会再次尝试判断提款机是否真的出错,等到第二次提款机仍出钞1000元钱,基本上就能断定提款机确实出错了。所以许霆第二次提款可视为一种尝试,在第二次尝试后,确认提款机发生故障,这就产生了非法占有目的。我觉得这更符合正常人的心理。按照刑法谦抑性“可定可不定,则不可定”的理论要求,对许霆二次取款行为不构成盗窃罪也是可以的。
基于文章的整体性要求,笔者在反思后提出了自己的观点,即对今后类似许霆行为的非犯罪化做出展望。在谦抑性理论概论部分,笔者为这一观点埋下了理论伏笔:随着社会经济的发展,政治文明的趋向,以及人权观念的增强,刑法的谦抑性也会随着社会的变迁不断赋予新的内涵,从而出现不同时期不同的刑事政策和法律制度,表现为刑法中的犯罪圈不断扩大和缩小。”公众对待犯罪和罪犯的情感和性情,是对任何一个国家的文明最可靠的考验”许先生得到许多人的理解甚至支持,这表明即使刑法对许先生作出了负面评价,社会对此仍持宽容态度,毕竟,与许多暴力性犯罪和贪污罪相比,许先生的行为根本算不上什么。但由于这个主题可以单独写一篇论文,所以我没有用太多的篇幅来讨论。
本文是大学四年学习的总结,是四年法律知识积淀的最终呈现。写这篇文章的过程中,我能感觉到自己对刑法的学习、理解更加踏实、深入。第一次学习刑法时,我就想到要将一切犯罪化,将一切违法行为定为犯罪。但是,随着学习的深入,加上思想的日益成熟,我对刑法的理解不仅停留在“打打杀杀,惩恶扬善”的层次上,在我看来,刑法不再是“凶恶之人”。在严慈方面他是个聪明的人。对罪犯严于律己,严于律己,慎刑慎行,决不放过任何一个罪犯;对非罪犯,要宽容开明,以预防犯罪为己任,通过教育改造,使每一个罪犯都能重返社会。正如我在论文中所说,我相信刑法的优点是容忍。
对给我论文指导和考研辅导的王老师,答辩组的张老师和朱老师表示感谢。本人知道自己论文内容平平,但写作态度还比较认真,各位老师给我优异的成绩是对我学习态度的肯定,也是对我以后学习的鼓励。再一次对各位老师表示最真诚的感谢!
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